Washington DC., États-Unis, 10 septembre 1991 – Clarence Thomas, candidat au poste de juge associé de la Cour suprême des États-Unis, réfléchit aux questions que lui posent les membres du Comité judiciaire du Sénat. (Shutterstock)

Par Joan Biskupic, CNN

Il y a eu un moment chaleureux peu vu entre le juge en chef John Roberts et le juge Clarence Thomas le 1er novembre dernier, juste avant que la Cour suprême n'entende les arguments sur l'interdiction de l'avortement au Texas.

Roberts a annoncé qu'il y a 30 ans, à cette date exacte, une cérémonie d'investiture pour Thomas avait eu lieu. Thomas, assis à la droite de Roberts, rayonna et passa son bras sur l'épaule du chef.

Cette collégialité dans la salle d'audience, remplie de seulement quelques dizaines de spectateurs à cause des protocoles Covid-19, a disparu. Les deux juges sont maintenant engagés dans une lutte épique sur une nouvelle affaire d'avortement qui pourrait signifier la fin de Roe v. Wade à l'échelle nationale et perturber l'image publique du tribunal.

La semaine dernière, lors d'une conférence à Dallas, Thomas a lancé un coup public surprenant à Roberts. Thomas a longtemps vanté les bonnes relations au sein du tribunal et évité les critiques publiques de ses collègues. Il n'a peut-être pas toujours embrassé ses collègues, mais il a évité de laisser échapper toute inimitié.

Thomas a rappelé la semaine dernière l'atmosphère du tribunal avant 2005, lorsque Roberts s'est joint, et a déclaré: «Nous nous faisions en fait confiance. Nous étions peut-être une famille dysfonctionnelle, mais nous étions une famille et nous l'aimions.

Les remarques directes de Thomas suggèrent un nouvel antagonisme envers Roberts et ont ajouté à l'incertitude concernant la décision finale dans Dobbs contre Jackson Women's Health Organization, attendue d'ici la fin juin.

Roberts, avec son approche institutionnaliste, se positionne comme le seul juge qui pourrait générer une opinion de compromis qui ne renversera pas complètement Roe v. Wade, au moins cette année. Cela contrecarrerait un résultat sur lequel Thomas travaille depuis des décennies.

La décision en attente, avec un demi-siècle de droits à la vie privée en jeu, était déjà la plus attendue depuis des années. Après que Politico a publié le 2 mai un premier projet d'avis daté du 10 février qui semblait montrer une majorité prête à renverser Roe v. Wade, les avocats des deux côtés se sont mis en surmultiplication.

Des manifestations ont éclaté à travers le pays et la Cour suprême a érigé une clôture non évolutive de 8 pieds pour aider à sécuriser son bâtiment. Le département de la Sécurité intérieure a mis en garde mercredi contre les menaces futures et les violences possibles visant les juges et les travailleurs de la santé dans les cliniques d'avortement.

CNN avait précédemment rapporté que Roberts tentait d'empêcher l'inversion de Roe, même s'il était favorable au maintien de l'interdiction du Mississippi sur les avortements après 15 semaines de grossesse.

On ne sait pas s'il a fait des progrès, mais Roberts a un record d'orchestration de revirements de 11e heure dans des affaires majeures, à la grande consternation de ses frères conservateurs.

Les remarques de Thomas ont tiré le rideau sur les tensions à l'intérieur. Peut-être ont-ils révélé un sentiment qui mijotait depuis longtemps pour un chef qui a déchiré les relations au fil des ans. Ou peut-être reflétaient-ils les récriminations internes sur qui pourrait être responsable de la divulgation du projet d'avis. Ou peut-être indiquent-ils que la majorité apparente de cinq juges pour renverser Roe n'est pas si sûre.

Il n'est pas rare d'entendre Thomas se moquer de l'adhésion traditionnelle du tribunal au précédent, ce que l'on appelle l'expression latine stare decisis. "Nous utilisons le stare decisis comme un mantra quand nous ne voulons pas penser", a-t-il insisté dans un discours à Atlanta début mai.

Mais l'objectif soudain de Thomas sur le leadership de Roberts est nouveau. Lors de la comparution à Dallas, son message au juge en chef se résumait à : Le tribunal était meilleur avant votre arrivée.

Alors que Thomas répondait à une question sur les relations entre les juges, comme la célèbre amitié de feu Ruth Bader Ginsburg et Antonin Scalia, Thomas a déclaré: "Ce n'est pas le tribunal de cette époque."

"J'ai siégé avec Ruth Ginsburg pendant près de 30 ans. Et elle était en fait une collègue facile pour moi. Vous saviez où elle était (sur les questions juridiques) et c'était une personne agréable à traiter. Sandra Day O'Connor, vous pourriez dire la même chose.

Thomas a fait référence au banc de 1994 à 2005, lorsque les neuf mêmes étaient ensemble sans changement et a déclaré: «Le tribunal qui a été ensemble pendant 11 ans était un tribunal fabuleux. C'était celui dont vous aviez hâte de faire partie. (Thomas n'a pas répondu à une demande d'interview de CNN.)

La controverse sur Roe v. Wade et le projet divulgué semblaient provoquer la plupart de ses commentaires. Thomas a été séparément au centre d'une autre tempête ces dernières semaines, liée à sa femme, Virginia "Ginni" Thomas.

Thomas n'a pas réussi à se récuser des affaires impliquant les élections de 2020 et l'émeute du 6 janvier 2021 au Capitole américain, à un moment où, il est apparu, Ginni Thomas exhortait en privé les assistants de Trump à faire pression sur l'affaire judiciaire pour inverser les résultats de l'élection qui a montré que Joe Biden a remporté la présidence.

Ni Thomas ni Roberts n'ont rien dit publiquement à propos de cette situation ou du manque général de transparence du tribunal sur les questions de récusation. Et maintenant, quels que soient les conflits qui couvaient en interne sur l'éthique, ils ont été dépassés par l'affaire du droit à l'avortement et d'autres différends de fond à résoudre au cours de ces dernières semaines de la session annuelle 2021-22.

Deux hommes, deux styles

Thomas et Roberts ont des modèles de négociation différents.

Thomas est connu pour jouer cartes sur table et détester le jeu. Le premier attribut qu'il attribuait à Ginsburg était révélateur : "Vous saviez où elle était."

Roberts, contrairement à Thomas, a la réputation à l'intérieur du tribunal d'être gardé, voire secret.

Certains conserva intérêts institutionnalistes.

Thomas a été le plus virulent au fil des ans pour condamner Roe, tout comme il choisit de s'opposer publiquement lorsque les juges refusent des problèmes majeurs.

En juin 2020, lorsque les juges ont rejeté un appel du New Jersey contre le deuxième amendement, il a écrit: «(I)n plusieurs juridictions à travers le pays, les citoyens respectueux des lois se sont vu interdire d'exercer le droit fondamental de porter des armes parce qu'ils ne peuvent pas montrer qu'ils avoir un "besoin justifiable" ou une "bonne raison" de le faire. On pourrait penser qu'un fardeau aussi lourd pour un droit fondamental justifierait l'examen de notre Cour. Cette Cour examinerait presque certainement la constitutionnalité d'une loi obligeant les citoyens à établir un besoin justifiable avant d'exercer leur droit à la liberté d'expression. Et il semble hautement improbable que la Cour permette à un État d'appliquer une loi exigeant qu'une femme fournisse un besoin justifiable avant de demander un avortement.

Cette session, alors que les juges sont sur le point d'effacer les droits à l'avortement, Thomas est également bien placé pour innover sur le deuxième amendement dans une affaire de New York qui soulève des questions liées au différend antérieur du New Jersey.

Roberts a une montée raide pour élaborer un compromis qui gardera Roe partiellement intact. Le bloc de droite a autorisé l'interdiction virtuelle des avortements au Texas l'année dernière, et lors des plaidoiries dans l'affaire du Mississippi, il a semblé tenir bon pour éviscérer Roe. Les deux conservateurs les plus susceptibles d'être réceptifs à l'appel de Roberts à ralentir le renversement de Roe seraient les plus récents : Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett.

Roberts a un argument à défendre : lorsque les juges ont accepté pour la première fois d'entendre le différend du Mississippi en mai dernier, ils ont déclaré qu'ils limitaient le différend à la question de savoir "si toutes les interdictions de pré-viabilité sur les avortements électifs sont inconstitutionnelles".

La décision Roe v. Wade de 1973, réaffirmée par Planned Parenthood v. Casey en 1992, a donné aux femmes le droit de mettre fin à une grossesse avant qu'un fœtus ne soit viable, c'est-à-dire qu'il puisse vivre en dehors de l'utérus, ce qui, selon les médecins, se produit à environ 23 semaines. La loi de 15 semaines du Mississippi est en conflit avec cette garantie, mais la maintenir ne limiterait pas nécessairement le droit d'une femme de mettre fin à une grossesse dans les semaines précédentes.

Le projet d'avis publié par Politico, rédigé par le juge Samuel Alito, rejette le raisonnement original du tribunal de 1973 qui accordait aux femmes le droit à la vie privée de mettre fin à une grossesse et soutient que le moment est venu d'inverser Roe.

La force de persuasion de Roberts, un ancien avocat d'appel vedette qui continue de rassembler des décisions de compromis notables, ne peut être ignorée.

Et l'affaire pendante du Mississippi aurait un impact beaucoup plus large sur les droits constitutionnels à la vie privée que le différend sur l'interdiction des avortements au Texas à environ six semaines. Roberts, qui était dissident dans cette affaire, n'a pas réussi à persuader Kavanaugh, Barrett ou l'un des quintuples de droite de changer de direction.

Si le projet tel que publié par Politico devait devenir la décision finale, un demi-siècle de liberté reproductive des femmes s'évaporerait et d'autres droits à la vie privée seraient menacés.

Avant cette session du tribunal, le dernier examen par les juges de la loi sur le droit à l'avortement a eu lieu en 2020, lorsque Ginsburg était encore sur le banc et que Roberts a voté de manière décisive pour annuler une loi restrictive sur l'avortement en Louisiane. Roberts, qui s'est opposé aux droits à l'avortement dans le passé, a fondé son vote sur le respect du précédent.

Thomas faisait partie des quatre dissidents dans cette affaire June Medical Services c. Russo. Dans une dissidence en solo, il a écrit que le précédent du droit à l'avortement avait été créé "de toute pièce, sans le moindre soutien du texte de la Constitution".

Et le juge qui a de plus en plus trouvé un plus grand soutien pour ses opinions a déclaré: "Nos précédents en matière d'avortement sont gravement erronés et devraient être annulés."

  avortement, Roe contre Wade. Patauger, Cour suprême des États-Unis