Washington DC., EE. UU., 10 de septiembre de 1991: Clarence Thomas, candidato a juez asociado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, reflexiona sobre las preguntas que le hacen los miembros del Comité Judicial del Senado. (Shutterstock)

Por Joan Biskupic, CNN

Hubo un momento cálido poco visto entre el presidente del Tribunal Supremo John Roberts y el juez Clarence Thomas el pasado 1 de noviembre, justo antes de que la Corte Suprema escuchara los argumentos sobre la prohibición del aborto en Texas.

Roberts anunció que hace 30 años, en esa fecha exacta, se había realizado una investidura ceremonial para Thomas. Thomas, sentado a la derecha de Roberts, sonrió y pasó su brazo por encima del hombro del jefe.

Esa colegialidad en la sala del tribunal, llena de solo unas pocas docenas de espectadores debido a los protocolos de Covid-19, se ha desvanecido. Los dos jueces ahora están involucrados en una lucha épica por un nuevo caso de aborto que podría significar el final de Roe v. Wade en todo el país y perturbar la imagen pública de la corte.

La semana pasada en una conferencia en Dallas, Thomas le dio un sorpresivo golpe público a Roberts. Thomas ha promocionado durante mucho tiempo las buenas relaciones dentro de la cancha y ha evitado las críticas públicas a sus colegas. Puede que no siempre haya abrazado a sus colegas, pero evitó dejar escapar cualquier enemistad.

La semana pasada, Thomas recordó la atmósfera de la corte antes de 2005, cuando se unió Roberts, y dijo: “Realmente confiábamos el uno en el otro. Puede que hayamos sido una familia disfuncional, pero éramos una familia y nos encantaba”.

Los comentarios contundentes de Thomas sugieren un nuevo antagonismo hacia Roberts y se suman a la incertidumbre sobre el fallo final en Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, que se espera para fines de junio.

Roberts, con su enfoque institucionalista, se posiciona como el único juez que podría generar una opinión de compromiso que no llegue a revocar por completo Roe v. Wade, al menos este año. Eso frustraría un resultado por el que Thomas ha trabajado durante décadas.

La decisión pendiente, con medio siglo de derechos de privacidad en juego, ya era la más esperada en años. Después de que Politico publicara el 2 de mayo un primer borrador de opinión fechado el 10 de febrero que parecía mostrar una mayoría lista para revertir Roe v. Wade, los defensores de ambos lados se pusieron a toda marcha.

Las protestas estallaron en todo el país y la Corte Suprema erigió una cerca no escalable de 8 pies para ayudar a asegurar su edificio. El Departamento de Seguridad Nacional advirtió el miércoles sobre futuras amenazas y posible violencia dirigida a los jueces y trabajadores de la salud en las clínicas de aborto.

CNN informó anteriormente que Roberts estaba tratando de evitar la reversión de Roe, a pesar de que está a favor de mantener la prohibición de los abortos en Mississippi después de las 15 semanas de embarazo.

No se sabe si ha progresado, pero Roberts tiene un historial de orquestación de cambios de última hora en casos importantes, para consternación de sus hermanos conservadores.

Los comentarios de Thomas descorrieron el telón de las tensiones internas. Quizás revelaron un sentimiento latente durante mucho tiempo por un jefe que ha torcido las relaciones a lo largo de los años. O tal vez reflejaron las recriminaciones internas sobre quién podría ser responsable de divulgar el proyecto de opinión. O tal vez indican que la aparente mayoría de cinco jueces para anular a Roe no es tan segura.

No es inusual escuchar a Thomas ridiculizar la adhesión tradicional de la corte al precedente, lo que se conoce por la frase en latín stare decisis. “Usamos stare decisis como mantra cuando no queremos pensar”, insistió en un discurso en Atlanta a principios de mayo.

Pero el objetivo repentino de Thomas de liderar a Roberts es nuevo. En la comparecencia en Dallas, su mensaje al presidente del Tribunal Supremo se redujo a: El tribunal estaba mejor antes de que usted llegara.

Cuando Thomas respondió a una pregunta sobre las relaciones entre los jueces, como la célebre amistad de la fallecida Ruth Bader Ginsburg y Antonin Scalia, Thomas dijo: “Esta no es la corte de esa época”.

“Me senté con Ruth Ginsburg durante casi 30 años. Y en realidad era una colega fácil para mí. Sabías dónde estaba (sobre cuestiones legales) y era una buena persona con la que tratar. Sandra Day O'Connor, podrías decir lo mismo”.

Thomas se refirió a la banca de 1994 a 2005, cuando los mismos nueve estuvieron juntos sin cambios y dijo: “La cancha que estuvo junta durante 11 años fue una cancha fabulosa. Era uno del que esperabas ser parte”. (Thomas no respondió a una solicitud de CNN para una entrevista).

La controversia sobre Roe v. Wade y el borrador divulgado parecieron provocar la mayoría de sus comentarios. Thomas ha estado por separado en el centro de otra tormenta en las últimas semanas, vinculado a su esposa, Virginia “Ginni” Thomas.

Thomas no se recusó de los casos relacionados con las elecciones de 2020 y los disturbios del 6 de enero de 2021 en el Capitolio de los EE. UU., en un momento en que, según se supo, Ginni Thomas estaba instando en privado a los asistentes de Trump a presionar el caso legal para revertir los resultados de la elección que mostró a Joe Biden ganando la presidencia.

Ni Thomas ni Roberts han dicho nada públicamente sobre esa situación o la falta general de transparencia de la corte en temas de recusación. Y ahora, todos los conflictos internos sobre la ética han sido superados por el caso del derecho al aborto y otras disputas sustantivas que se resolverán en estas últimas semanas de la sesión anual 2021-22.

Dos hombres, dos estilos

Thomas y Roberts tienen diferentes patrones de negociación.

Thomas es conocido por poner sus cartas sobre la mesa y aborrecer el juego. El primer atributo que le atribuyó a Ginsburg fue revelador: “Sabías dónde estaba”.

Roberts, a diferencia de Thomas, tiene reputación dentro de la corte por ser cauteloso, incluso reservado.

Algunos conservadores todavía lo culpan por un cambio tardío en los votos para salvar la Ley del Cuidado de Salud a Bajo Precio patrocinada por Obama en 2012. En ese caso y en otros, cuando Roberts se unió a los liberales para llegar a un compromiso, el cambio evitó que la corte se tambaleara demasiado a la derecha y reflejó su intereses institucionalistas.

Thomas ha sido más elocuente a lo largo de los años al condenar a Roe, al igual que opta por disentir públicamente cuando los jueces rechazan cuestiones importantes.

En junio de 2020, cuando los jueces rechazaron una apelación de la Segunda Enmienda de Nueva Jersey, escribió: “(E)n varias jurisdicciones en todo el país, a los ciudadanos respetuosos de la ley se les ha prohibido ejercer el derecho fundamental a portar armas porque no pueden demostrar que tienen una 'necesidad justificada' o 'una buena razón' para hacerlo. Uno pensaría que una carga tan onerosa sobre un derecho fundamental justificaría la revisión de esta Corte. Es casi seguro que esta Corte revisaría la constitucionalidad de una ley que requiera que los ciudadanos establezcan una necesidad justificable antes de ejercer sus derechos de libertad de expresión. Y parece muy poco probable que la Corte permita que un Estado haga cumplir una ley que exige que una mujer satisfaga una necesidad justificada antes de buscar un aborto”.

En esta sesión, mientras los jueces están preparados para eliminar el derecho al aborto, Thomas también está posicionado para abrir camino en la Segunda Enmienda en un caso de Nueva York que plantea cuestiones relacionadas con la disputa anterior de Nueva Jersey.

Roberts tiene una subida empinada para crear un compromiso que mantenga a Roe parcialmente intacto. El bloque de derecha permitió que la prohibición virtual de los abortos en Texas entrara en vigor el año pasado, y durante los argumentos orales en el caso de Mississippi, parecía mantenerse unido para destripar a Roe. Los dos conservadores más probablemente receptivos al llamamiento de Roberts para frenar la reversión de Roe serían los más nuevos: Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett.

Roberts tiene un caso que presentar: cuando los jueces acordaron por primera vez escuchar la disputa de Mississippi en mayo pasado, dijeron que estaban limitando la disputa a la cuestión de “si todas las prohibiciones previas a la viabilidad de los abortos electivos son inconstitucionales”.

La decisión Roe v. Wade de 1973, reafirmada por Planned Parenthood v. Casey en 1992, otorgó a las mujeres el derecho a interrumpir un embarazo antes de que el feto sea viable, es decir, pueda vivir fuera del útero, lo que, según los médicos, ocurre alrededor de las 23 semanas. La ley de 15 semanas de Mississippi entra en conflicto con esa garantía, pero defenderla no necesariamente limitaría el derecho de una mujer a interrumpir un embarazo en las primeras semanas.

El borrador de opinión publicado por Politico, escrito por el juez Samuel Alito, rechaza el razonamiento original de la corte de 1973 que otorgaba a las mujeres el derecho a la privacidad para interrumpir un embarazo y sostiene que ha llegado el momento de revertir Roe.

No se puede descartar la fuerza persuasiva de Roberts, un ex defensor estrella de apelaciones que continúa reuniendo decisiones de compromiso notables.

Y el caso pendiente de Mississippi tendría un impacto mucho más amplio en los derechos constitucionales de privacidad que la disputa sobre la prohibición de abortos en Texas en aproximadamente seis semanas. Roberts, que disintió en ese caso, no logró persuadir a Kavanaugh, Barrett ni a ninguno de los cinco derechistas para que cambiaran.

Si el borrador publicado por Politico se convirtiera en el fallo final, medio siglo de libertad reproductiva de las mujeres se evaporaría y otros derechos de privacidad personal estarían en peligro.

Antes de esta sesión judicial, la última revisión de los jueces de la ley del derecho al aborto se produjo en 2020, cuando Ginsburg todavía estaba en el estrado y Roberts emitió el voto decisivo para derogar una ley restrictiva sobre el aborto en Luisiana. Roberts, quien se ha opuesto al derecho al aborto en el pasado, basó su voto en la adhesión al precedente.

Thomas estuvo entre los cuatro disidentes en ese caso de June Medical Services v. Russo. En una disidencia en solitario, escribió que el precedente del derecho al aborto se había creado “de la nada, sin una pizca de apoyo del texto de la Constitución”.

Y el juez que ha encontrado cada vez más apoyo para sus puntos de vista declaró: “Nuestros precedentes de aborto son gravemente erróneos y deben ser anulados”.

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